¿Qué reforma penal? El rol de la técnica y el lugar de la política

Se encuentran a estudio del Parlamento los proyectos de nuevo Código Penal y Código del Proceso Penal. Los mismos fueron elaborados por sendas comisiones creadas bajo disposición de la Ley N° 17.897, de 14 de setiembre de 2005. Las mencionadas comisiones estuvieron integradas por técnicos representantes de diversas instituciones vinculadas al quehacer académico, forense y judicial.

De su trabajo surgieron los proyectos respectivos: el del Código del Proceso Penal, actualmente a estudio del Senado y el del Código Penal remitido a consideración de la Cámara de Representantes. Ya en otra contribución nos hemos ocupado de la relevancia que tiene la labor codificadora y la pervivencia que tienen tales textos en la vida de un país¹SILVA FORNÉ, Diego – “La codificación penal y el surgimiento del Estado liberal en España”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, Nº 7, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2001; también en “Técnica legislativa y derecho punitivo en el Uruguay: una aproximación”, Revista de Derecho Penal Nº 16, Número especial en homenaje a Ofelia Grezzi, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006.. Basta con recordar que en materia procesal penal el Código de Instrucción Criminal comenzó a regir en 1879, hasta ser suplantado por el Código del Proceso Penal, de 1980. A su vez, el Código Penal de 1889 fue sustituido por el Código Penal de 1934 que nos rige hasta el presente, si bien, sujeto a diversas modificaciones.

Ahora bien, frente a la elaboración de tales proyectos a cargo de reputados técnicos en las respectivas disciplinas, ¿qué papel le cabe a la política?, ¿cuál es la dimensión de la labor del parlamentario frente a proyectos de esta naturaleza?

Parecería que la tarea tiene dos vertientes. Por un lado, la técnica, a través de la cual -como habitualmente se procede ante cualquier iniciativa legislativa- los parlamentarios analizan el contenido del proyecto siendo informados por diversos técnicos que concurriendo a las comisiones respectivas o remitiendo dictámenes escritos, manifiestan su parecer en relación a las disposiciones proyectadas.

Pero por otro lado, la labor también es política. ¿Y esto por qué es así? Pues porque evidentemente el Derecho en general y las leyes en particular responden a una constelación de circunstancias, decisiones y valoraciones propias de un momento particular de la sociedad, argumentaciones y razonamientos que se contraponen y de cuyo contraste surge el producto legislativo que termina consagrado en ley.

Y en esta contraposición de argumentos no solamente se debaten aspectos técnicos; explícitamente algunas veces, pero las más de las veces implícitamente, las soluciones proyectadas responden a modelos o concepciones sobre el Estado, la sociedad y las mujeres y hombres que la componen. Por consiguiente, la discusión legislativa nunca es asépticamente técnica, sino que presupone la concreción de tales puntos de vista, los cuales la mayoría de las veces se dan por supuestos. Ello lleva a que en cada caso, frente al análisis de una iniciativa legislativa quepa preguntarse a qué modelo de individuo, de sociedad y de Estado responde, qué paradigmas lo inspiran y qué propósitos persigue. Y allí el análisis técnico debe dejar el espacio a la reflexión política.

En el tema que nos ocupa en esta aproximación tan preliminar, ejemplificaremos no más que con algunos puntos en relación a los Códigos proyectados, elaborados por las respectivas comisiones técnicas. Así, el proyecto de Código del Proceso Penal mantiene prácticamente incólume el monopolio de la acción penal en manos del Ministerio Público -aspecto objeto de diversos cuestionamientos en el derecho comparado- manteniendo las víctimas de los delitos un papel absolutamente marginal en el proceso, tal como lo tienen actualmente conforme el Código del Proceso Penal vigente.

Si a esto unimos que en nuestro país el Ministerio Público integra el Poder Ejecutivo, como Unidad Ejecutora del Ministerio de Educación y Cultura, y por tanto, si bien con autonomía técnica, sometido a jerarquía funcional, el panorama de la justicia penal tiende a alejarse del modelo estrictamente republicano, donde desde Montesquieu a la fecha, su funcionamiento se estructura en base a un sistema de pesos y contrapesos, de controles recíprocos instrumentado a través de la separación de poderes. Se dirá que esto no es materia de un proyecto de Código del Proceso Penal sino de la Ley Orgánica del Ministerio Público y Fiscal, pero no podemos negar que son puntos indudablemente vinculados.

Pasemos ahora al proyecto de Código Penal. Basta una breve lectura para advertir que el proyecto no se ocupa, sino en forma absolutamente marginal y superficial, de la delincuencia económica y empresarial, reproduciendo el modelo patricio clasista del Código de 1934, privilegiando la represión de la delincuencia violenta contra la propiedad -castigándola más duramente aún que los atentados contra la vida- e ignorando casi absolutamente la criminalidad de los poderosos, sin recoger innovación alguna de las existentes en el derecho comparado en este aspecto al día de hoy.

Por si fuera poco, en otro punto extremadamente sensible en el contexto actual como lo es la discusión acerca de la interrupción voluntaria del embarazo, el proyecto por un lado manifiesta que no se expedirá acerca del tema por encontrarse éste a estudio del Parlamento a través de otras iniciativas legislativas, pero cuando se ocupa del articulado relativo al delito de aborto, jerarquiza y severiza su represión.

Estos mínimos aspectos que se han mencionado, denotan que la técnica no se genera espontáneamente en el vacío, sino que responde también a presupuestos políticos en sentido amplio. Esta reflexión no es nueva. Analizando la legislación penal latinoamericana hace tres décadas, ya lo decían connotados juristas de la región: “Con frecuencia el excesivo formalismo en el derecho pierde de vista la realidad que éste ha de regular y los valores que deben informarle, y encubre o facilita situaciones que los burlan. Por lo demás, recrearse o refugiarse en la técnica al legislar, equivale a desconocer la naturaleza auxiliar de aquélla y olvidar que el legislador es por esencia un político y que quien le asesora cumple en lo fundamental una función política”²RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel / ZAFFARONI, Eugenio Raúl – “Explicación preliminar” a la obra de los mismos autores, Siglo y medio de codificación penal en Iberoamérica, Edeval, Valparaíso, 1980, pp. 8-9; el destacado nos pertenece..

Al tener que considerar entonces, instrumentos de tan relevante incidencia en la sociedad como dos proyectos de Código, en materias tan sensibles como las que éstos tratan, indisolublemente ligadas al ejercicio de la libertad y su limitación a través de la utilización del poder punitivo estatal, ambas dimensiones, técnica y política, han de estar presentes. En esa discusión entonces, además de debatirse sobre las ventajas de tal instituto o cuál disposición, habrá que preguntarse qué modelo de proceso penal se desea en el marco del Estado social y democrático de Derecho emergente de la Constitución de la República, así como qué derecho penal para la democracia uruguaya se pretende consagrar, lo que se conecta con cómo éste seleccionará y valorará las diversas conductas ilícitas a las que le asignará una respuesta punitiva.

Por: Diego Silva. Profesor Adjunto de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Director de la Revista de Derecho Penal. Coordinador Académico del Centro de Investigaciones y Estudios Penales del Uruguay (CIEPUR).